Leyes erróneas

Las leyes que rigen los países civilizados, sin normas impresas a fuego en mármol y en bronce. En algunos estados como el nuestro se hallan en libros llamados códigos, en otros estados, como los sajones, por la jurisprudencia. La diferencia estriba en que los códigos fueron establecidos como resultado de estudios previos sobre las características de un hecho, acto civil o delito, para que en adelante se fije como tipo legal. Por ejemplo en el código penal, lo que no se halle tipificado, es decir escrito no será delito, así el hecho fuera malo y abominable. En cambio la jurisprudencia sajona, se halla basada en el derecho consuetudinario, y sólo cuando se conoce el hecho recién pasa a ser delito sancionable.

Nuestra economía jurídica también tiene jurisprudencia, como ley del poder y es cuando en los códigos no se ha previsto todo, en la ley del poder judicial, también es jurisprudencia cuanto dicta el Tribunal Constitucional, así es: las resoluciones del Tribunal Constitucional deben ser jurisprudencia, no leyes porque no es otro poder legislativo, tampoco deben llamarse sentencias puesto que éstas las dictan sólo los órganos jurisdiccionales (jueces y cortes ordinarias). Además, la jurisprudencia debe ser en base a varios fallos similares, no en un solo caso. La definición más atinada y perfecta sobre lo que es delito la dio el profesor Luis Jiménez de Asúa. "El delito es un acto típicamente antijurídico, imputable a un hombre, culpable, con objeciones a veces de inculpabilidad y sujeto sanción penal". En ella encontramos lo típicamente, es decir, que para ser delito debe estar en el código como un artículo, que durante el juicio el acusador, sea particular o fiscal debe citar para imputar o acusar al presunto delincuente. Si la defensa viera que no existe ese tipo, puede plantear la excepción perentoria de atipicidad; es sólo eso: que no exista un artículo que califique el hecho. Por ejemplo, no se podría imputar o acusar a un individuo por adulterio o incesto: todos sabemos que estos hechos, aún siendo uno de ellos muy grave, no constituyen delitos porque no se hallan tipificados. Claro que para el término común resulta sorprendente, pero así es. Han habido pensadores, jurisconsultos, filósofos del Derecho que explicaron de alguna manera el caso. En el Derecho Romano el incesto era un delito grave y castigado severamente, pero en el sistema liberal que aparece en siglo XVII, ya no se toma en cuenta como un hecho delictuoso, pues le atribuyen a esa libertad sin medida de "laissis facer laisis pacer". El Liberalismo cancelaba los últimos vestigios del feudalismo y, consiguientemente la libertad consagrada por ese liberalismo se hizo amplia e irrestricta. El adulterio mismo deja de ser delito para ser sólo causal de divorcio.

Teniendo en cuenta qué es la tipicidad y la atipicidad debemos aclarar que no se puede confundir la atipicidad con el otro fenómeno frecuente en la justicia nuestra: la falta de materia justiciable. Hace poco tuve una amigable discusión con un colega de larga trayectoria y supuesta experiencia como abogado. Dijo que defendía a un cliente sindicado de robo y ya con imputación. Había planteado atipicidad. Incorrecto. Le dije que no podría ser atipicidad puesto que ese es un delito que figura en los arts. 331 y 332 del Código Penal. Me respondió: "…pero él no ha cometido"… claramente se veía que confundía con falta de materia justiciable, pero no sé si comprendió y, ví además que no cabía mayor polémica. Además, pude advertirse la falta de materia justiciable cuando no existe evidencia pre constituida, si el defensor cree que su cliente no ha cometido el ilícito debe aportar también alguna forma de evidencia en descargo. Claro que el principio jurídico en este caso es: incumbe la prueba al que acusa, no al que niega", y la explicación de esto es que puede haber testigos para lo que se hace, más no para lo que no se hace. Pero el caso de materia justiciable, se advierte de principio que no existe o sí existe fundamento, pero nada tiene que ver con la atipicidad. Sin embargo en casos así debe ser el juez que de oficio enmiende el error.

Ahora podemos ver que la falta de conocimientos en la doctrina del derecho, deficientes conocimientos, probablemente desde la poca aplicación en las facultades están causando malos asesoramientos. No se puede ejercer la profesión sólo con los códigos bajo el brazo. Si así sólo fuera, grandes tratadistas en todos los campos del Derecho, como Jiménez de Asúa, Duran Padilla, Hugo César Cadima, Huáscar Cajías, Kelser, López Rey, Bielsa, Planiol, Bonnecasse, Mazeud y otros tantos, no servirían para nada. Sólo así se explica porqué arrinconaron la materia de Derecho Romano, que era la anatomía, las matemáticas del Derecho. Existen excepcionalmente buenos abogados, eso es cierto, pero ellos no están precisamente ahora en los cargos importantes. Este tipo de criterio de abogados y asesores está dando lugar a leyes erróneas.

He de explicarme: La ley 1008 ha sido creada contra el narcotráfico. Tenía dos partes. Una con la tipología, equivalente a otro código penal paralelo, y la de su procedimiento. Se hizo así para que esos delitos no se incorporaran al código penal, y figuren en una ley especial porque de haber estado los delitos de narcotráfico en el Código Penal los narcotraficantes podían pedir libertad provisional, y el delito de concusión hubiera merecido el mismo tiempo de sanción que del código penal. Dicho de otro modo, decidieron que la ley l008 debía ser dura, drástica, draconiana. Usando el mismo ejemplo. En el Código Penal existe la libertad provisional, en la ley 1008 no; en el Código Penal el delito de concusión (art. 151 del C.P., apropiarse de un cobro excedente en una oficina de administración pública), merece de 3 a 8 años de privación de libertad, por ser un delito menor incluso de exacción y menos aún que el hurto, pero en la ley 1009, se calificó de concusión (cosa que no es lo mismo), se sanciona con 8 años de cárcel, y se refiere al robo, a hurto de objetos o dinero incautados al narcotráfico. Esa es la razón por la que se creó la ley 1008 como un código penal paralelo, estableciéndose una ley apócrifa, que probablemente fue creada para establecer una lucha dura contra el narcotráfico y dándole el nombre de Ley Especial. Pero la parte procedimental de esta ley fue asimilada a la ley l970, o Código de Procedimiento Penal del año 2001, aunque la tipología sigue así draconiana. Ahora se hallan abocados a crear leyes penales suplementarias, las que serían también códigos penales paralelos. Una de ellas es la ley contra la violencia de la mujer. Es loable que se sancione y castigue esta práctica, todos estamos de acuerdo, pero no hay necesidad de una ley especial. Bastaba abrir espacio en el Código Penal con un nuevo parágrafo o uno o varios artículos más, ampliando la noción y años de presidio y sea por maltrato recíproco. No habría ninguna diferencia de una nueva ley pues ésta iría en contra de la tipicidad, porque, tengo dicho, todo delito debe figurar necesariamente en el único código penal. Basados en esos principios sacramentales del Derecho Penal.

Parece histrionismo de juglares plantear una ley que castigue al dueño de un perro por las mordidas que haga éste. No creo que haya sido una persona razonable esto, menos de un abogado, más parece salida de un té canasta. Sin embargo vale la pena aclarar. El delito es un acto antijurídico, personalísimo y sólo puede atribuirse a un ser humano imputable y culpable. En la teoría de las obligaciones se hallan aún en forma razonable, se aplican como doctrina y metodología para estudios del Derecho Procesal las siguientes reglas: 1.- el contrato, o ley entre partes (excepto el contrato de trabajo); 2.-el cuasi contrato. En el que sólo una parte es obligada, ejemplo: NN le rompe los faroles a un automóvil ajeno, debe pagarle; 3.- el delito, daño de un sujeto contra; 4.- el CUASI DELITO, que no es de ninguna manera delito sino de responsabilidad civil. Dos ejemplos ilustrarán este caso: XX es cuidador de locos en un manicomio, se descuida y uno de los orates hiere a alguien (los locos son inimputables), el cuidador no es imputable, pero debe pagar todos los daños que el caso produzca. Otro: MM tiene un perro mascota y sale a la calle y muerde a una persona, produciéndole grave o leve herida; no es imputable, pero debe pagar todo lo que el daño haya causado. Esa es toda la responsabilidad. Sin embargo de alguna manera podría entrar al Código Penal el hecho y, el propietario hacerse objeto de la comisión de delito, siempre y cuando entrene, adiestre a perros especiales como los Doberman o Pit Bull con intenciones dolosas y criminales, pero debe estar primero tipificado en el Código Penal, no es otra ley especial y debe probarse la intencionalidad criminal ampliamente, como todo delito.